保证人和被保证人都破产了债权人应如何主张债权

《担保法》颁布以前，可能采取的做法有三种：

(1)由债权人选择向保证人或被保证人中的任何一方申报破产债权。

(2)先向破产的被保证人申报破产债权，从破产财产中未得到满足的债权，再向保证人追偿。

(3)向保证人和被保证人均申报破产债权。

结合我国《企业破产法》、《担保法》及民法的基本原理和精神，笔者赞同第(3)种做法，即无论一般保证或连带责任保证，在保证人和被保证人同时破产的情况下，债权人均有权向保证人和被保证人同时申报破产债产。理由是，企业被宣告破产时，其经营状况和财务状况已严重恶化，在这种情况下，债权人参加破产财产的分配，其分配比例和分配额通常很低，足额清偿更属罕见。因此，设有保证的债权人要想仅仅通过破产的保证人或被保证人一方满足自己的全部债权是不可能的，而《担保法》规定各种担保方式的主要目的之一，是保障债权人全部债权的实现，保证所担保的债权又是以一般破产债权的地位参加破产程序的，不享有任何优先权。因此，为了保障设有保证的债权获得最大限度的清偿，应该主张债权人在保证人和被保证人同时破产时向二者均申报破产债权。

有学者提出，如果允许债权人向破产的保证人和被保证人同时申报破产债权，则通过破产程序，债权人从保证人和被保证人的破产财产中分得的财产之和完全可能超过其应享有的债权，这对保证人和被保证人的其他债权人是有失公允的。笔者认为，上述情况可能出现，但认真研究有关法律[9]的规定不难发现，上述问题的解决于理论上和实践上都是行得通的。当债权人通过破产程序从保证人和被保证人的破产财产中分得的财产之和超过其应享有的债权时，如属一般保证，因保证人所承担的是一种补充责任，所以，理应将超过部分退给保证人作为破产财产对破产程序中的其他债权人分配。

如属连带责任保证，依笔者之见，亦宜将超过部分退给保证人作为破产财产对破产程序中的其他债权人分配。原因主要有以下几个方面：

(1)主债权债务关系的产生终究是因为被保证人和债权人之间签订的主合同;

(2)保证责任具有从属性，连带责任保证人所承担的无偿担保责任是从属于主债权债务的;

(3)如果将超过部分退给被保证人，有失等价有偿、公平等民法原则，也有悖于法律所应体现之公正精神。

总之，保证债权在破产程序中的处理是一项复杂、繁琐但又至关重要的工作。我们既不能因为被保证人破产即减免被保证人的责任，而损害保证人的利益，又不能因为保证人破产即减免保证人的责任，而致被保证人的利益以损害。同时，也不能因为被保证人破产、保证人破产以及被保证人和保证人同时破产而给保证合同中的债权人及破产程序中的其他债权人的利益设定消极影响。只有在破产程序中严格按照《担保法》及其他有关法律所规定的保证责任的方式及顺序处理保证债权关系，才能体现《企业破产法》公平保护债权人、债务人和其他利害关系人合法权益的立法目的。

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