履约保证金与违约金是两个不同的概念。违约金是合同一方违约时承担责任的一种方式，合同当事人可以在合同成立时预先设定而违约事实发生后据此承担给付违约金的责任，在性质上具有补偿性和惩罚性。履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种担保方式。在法律或行政法规没有禁止性规定的情况下，合同当事人可以设定履约保证金，以担保合同的履行。履约保证金在性质上是否具备违约金的补偿性和惩罚性，目前的法律或行政法规没有明确的界定。从一般意义上讲，履约保证金应该具备补偿性。

案情

2007年11月，日照某煤化有限公司(下称某公司)与山东某工贸有限公司**分公司(下称某分公司)签订红土镍矿购销合同，约定：乙方**分公司向甲方某公司购买红土镍矿31692.60湿公吨，总货款1300余万元;2007年11月23日前，乙方向甲方指定账户汇入人民币200万元，作为该合同的履约保证金，保证金冲抵最后一批货款;若乙方未能按合同约定付款，甲方有权没收履约保证金;付款期内，乙方任何一期付款的违约，视为对该合同的全部违约。

合同签订后，**分公司分几次向某公司汇付款项计593万元(其中第一笔200万元为双方合同约定的履约保证金)。某公司分批次将合同约定的镍矿放货给**分公司，**分公司先后提取。后**分公司未就双方约定的货物再行支付货款，亦未提取货物。某公司诉称，由于**分公司违约，不再付款及提取货物，其对剩余货物降价处理，并支付了货物超期堆存费、汇票贴息及利息损失，故要求**分公司支付违约金200万元，并赔偿损失38万余元。

裁判

一审法院经审理认为，某公司与**分公司签订的红土镍矿购销合同依法成立、合法有效，双方应严格履行合同。**分公司未按合同约定支付全部货款，显属违约。合同中虽没有出现“违约金”字样，但合同约定的“履约保证金200万元”属于违约金的性质，故**分公司应支付违约金200万元。货物超期堆存费、银行贴息7万余元，系**分公司未提货所致，应由其承担。某公司主张的利息损失、降价处理货物损失，并未超出违约金数额范围，且已通过支付违约金的方式使某公司得到补偿，对该部分损失不予支持。遂判决：一、**分公司支付某公司违约金人民币200万元;二、**分公司赔偿某公司超期堆存费、银行贴息7.8万元;三、驳回某公司其他诉讼请求。**分公司不服，提起上诉，认为一审法院把“履约保证金”认定为“违约金”是错误的，请求撤销原判。

山东省日照市中级人民法院二审认为，本案中，根据双方当事人的约定，履约保证金不仅具备补偿性，还具备惩罚性。因**分公司违约，其无权要求某公司返还履约保证金200万元;该履约保证金应归某公司所有，其有权不予返还。原审判决将履约保证金等同于违约金的定性及判决主文的表述虽有不妥，但其判决给付的数额正确，故仅对不当之处予以变更。遂判决：一、变更原审判决第一项为：**分公司给付某公司人民币200万元;二、维持原审判决其他部分。

解析

本案中，双方约定，200万元作为合同的履约保证金并冲抵最后一批货款，该约定是基于**分公司如约履行合同时，履约保证金可以冲抵最后的一笔货款;同时约定，若**分公司逾期付款，某公司将自行处置货物且有权没收履约保证金。“没收”虽然具有行政强制性的字眼或色彩，但在本案平等主体之间的民商事合同中，“没收”应是收取履约保证金的一方不予返还或给付履约保证金的一方无权要求返还之意。因此，根据双方当事人的约定，本案的履约保证金不仅具备补偿性，还具备惩罚性。**分公司给付的200万元履约保证金，因其“付款期内，任何一期付款的违约，视为对该合同的全部违约”的违约行为，其无权要求被返还，某公司有权不予返还，故二审判决是正确的。